当当网男员工变性以旷工被解雇 这到底是是谁的过错呢？

今年1月，中国裁判文书网公布了一起当当网员工变性后遭解雇案，该案已二审宣判，或是国内互联网首例，因此对行业企业有参考意义。

2015年4月13日，高某某入职当当网，担任技术部产品总监，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日，月薪为51259元。

2018年4月16日，高某某经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术。

易性症是指从心理上否定自己的性别，高某某在经历内心挣扎以后，于2018年6月末向主管领导申请病假，而后住院手术，根据医院康复建议，高某某请假休养时间共计2月有余，期间主管同意休假，而员工关系管理员却一直“不同意”高某某休假。

同年9月初，当当网以高某某“旷工”为由解除与高某某的劳动合同通知书，高某某申请仲裁，委员会裁决双方于2018年9月6日起继续履行劳动合同。

当当网公司不服，到法院起诉，提交了相关证据，还表示，高某某所患疾病为易性症，当当公司的其他员工也表示无法与高某某一起工作。

这场看似简单的劳动争议法律诉讼，却因被告人患有“易性症”显得并不平常。高某某称，当当公司将他和“精神病人”、“无法与其一起工作”、“自行配备保安”、“如厕问题”等词语放在一起，据此主张受到了公司的就业歧视。

法院一审判决，当当公司属违法解除劳动合同，应继续履行高某某的劳动合同，二审判决双方继续履行劳动合同。

同时，法院称，高某某有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。

事件详情梳理：

2018年4月16日，高某某被诊断为易性症，6月27日，高某某通过微信向主管领导李某请病假，并于同日进入第二军医大学附属长征医院住院手术，27日起未再出勤。

2018年7月17日，高某某告知主管李某将要出院，出院后只能在家里修养，因此申请在家办公。李某让其好好休养，能工作时通知自己。

2018年7月19日，高某某出院，出院记录中记载“出院医嘱：建议休息一个月”。同日，第二军医大学附属长征医院出具病情证明单，建议术后全休贰月。

2018年7月20日，高某某向李某申请在家办公一个月，李某需要高某某提供医院证明，并建议高某某若需要修养就再休一个月病假。

2018年7月25日，高某某通过办公系统提出请假申请，显示请假类别为“年假”，休假日期为“2018年6月28日至6月29日合计12小时”，请假原因为“手术”。

同时，高某某提交另一张请假申请单。

2018年7月30日，两份请假申请，总裁办直属领导均签批“同意”，

2018年8月7日，高某某两份申请员工关系管理员意见均为“不同意”。

2018年8月15日，当当网公司向高某某邮寄了提交请假证明原件通知书，要求高某某于2018年8月20日之前反馈有效病假证明原件。

2018年8月21日，高某某再次通过OA系统提出病假申请单，病情诊断建议全休贰月。

同日，总裁办直属领导签批“同意”。

2018年8月23日，员工关系管理员向白某某发出意见征询，白某某于9月17日回复，未显示审批同意。

2018年8月27日，公司向高某某邮寄返岗通知书，高某某主张未收到该通知书。

2018年9月6日，公司向高某某邮寄了解除劳动合同通知书。

2018年11月22日，高某某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

2019年2月12日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员撤销了《解除劳动合同通知书》，裁决双方于2018年9月6日起继续履行劳动合同。

一审：当当公司属违法解除劳动合同

公司不服，到法院起诉。

2019年7月4日判决书显示，一审法院：公司的解除决定，无论实体上还是程序上均有瑕疵，该解除不符合法律规定，属违法解除劳动合同。

当当公司证据：

1、当当公司主张高某某的休假申请未按照该公司制度进行预先请假;

2、提交的假条有遮挡无法判断为病假;

3、病情证明单与出院证记载休息时间不一致，应以出院医生建议为准，故未批准高某某的休假申请。

4、公司提交高某某的微信朋友圈截图，以证明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰国旅游，说明其病情并不严重，可以履行请假手续。

高某某：

1、不认可(2018年8月15日)收到提交请假证明原件通知书，北京昌平区地址自2017年年中已不再居住。(2018年9月6日)寄出的解除通知书，快递员投递未果打电话联系，其要求快递员变更地址重新投递后才收到。

2、认可微信朋友圈截图的真实性，主张其去上海是进行复诊，去泰国是为了病情康复，并提供了8月15日上海长征医院支付相关费用的记录截图予以证明。

法院：

一审法院向上海市精神卫生中心及第二军医大学附属长征医院整形美容科副主任医师核实，高某某诊断证明真实，按照高某某的手术情况，其术后休假时间应以病情证明单(建议全休贰月)记载为准。

经核实，医院建议的休假时间除了考虑手术伤口的恢复情况外，亦考虑到患者身份转变需要办理相关手续和重新适应社会，故不能仅以高某某具备独立活动能力就认为其应当回到术前的办公环境中立即工作。

关于本案争议：

1、高某某持有医院出具的诊断证明和休假建议，证明真实有效，故高某某的手术属于可以请休病假的情形，但仍需按照公司规定履行请休病假的手续并获得批准。

2，《员工手册》规定病假需提前申请，法院推定高某某理应知晓公司的请假流程。本案中，高某某的病情并非突发疾病，故高某某应该提前履行请假手续，高某某的请假程序明显存在瑕疵。

3、高某某手术前、后均向其主管领导口头请假，事后亦通过办公系统提交休假申请等材料。但公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下，直接未通过高某某的休假申请，属于用工管理权行使不当。

4、高某某所患疾病属于精神类疾病中的一类，具有特殊性和私密性，在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。

综合考虑高某某的特殊疾病类型，及其口头请假未给公司工作和管理秩序造成混乱的情况，法院认为公司仅以人力资源未通过高某某的病假审核就直接认定高某某未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。

一审判决如下：

二审：双方继续履行劳动合同

公司不服，向北京二中院提起上诉。

2020年1月3日，判决书显示：二审维持了一审要求公司继续履行劳动合同的判决。

当当公司证据：

1、产品总监的岗位具有不可替代性及唯一性，且该职位目前已由崔某某担任，客观上不具备与高某某继续履行劳动合同的可能性;

2、员工邮件截图，用以证明多位同事表达了自己对高某某继续履行劳动合同后的担忧，包含工作层面、心理层面及生理层面等各个方面。

3、不同版本的《员工手册》用以证明公司自2007年起便已实施员工手册，且对于突发事件的请假流程实行双轨制管理，未完成请假流程擅自不到岗按照旷工处理。

4、判决当当网公司不向高某某支付工资。

高某某：

1.公司于2019年7月22日向高某某发送函件，函件中提及的自行配备保安、如厕问题等内容来看，其解除劳动合同的真正原因是性别歧视。

2.医院2019年9月27日的出院小结，用以证明其具备继续履行劳动合同的身体条件。

法院：

1.关于公司与高某某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据。

法院认为高某某就《员工手册》未经民主程序制定的质疑具有合理性，故不能作为解除劳动合同的依据。

2.关于公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序。

公司依据《劳动合同书》载明的高某某地址作为解除劳动合同通知书的送达地址，并无不当，公司已经履行了将解除劳动合同通知书向高某某送达的事实。

在当当公司未建立工会的情况下，法院对高某某关于公司在解除劳动合同时未履行通知街道工会即构成违法的主张，不予采信。

3.关于公司所主张的高某某存在旷工行为。

虽然高某某选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，高某某手术当天口头请假，事后申请线上审批符合逻辑和认知，具有合理性。

法院认为病情证明单所载明的休息贰个月更有利于保障高某某的身心恢复。在病假期间的行为(去上海、泰国)并未违背诚实信用原则，属于遵医嘱以恢复身体健康为目的而安排的行为。

综上，高某某并不存在旷工行为。

4、关于公司与高某某订立的劳动合同是否应继续履行。

对于公司以高某某的岗位已被他人替代为由主张劳动合同不能继续履行的主张不予采信。

法院认为不能陷入高某某尚未恢复工作就预先判断其不能履行劳动合同的逻辑思维。且高某某有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。

公司以双方订立的第二份劳动合同于2019年4月12日在诉讼中到期为由主张劳动合同到期终止，于法无据，不予支持。

综上，公司与高某某订立的劳动合同并非已经不能继续履行，公司与高某某订立的劳动合同亦未于2019年4月12日到期终止，对公司不同意与高某某继续履行劳动合同的上诉请求，法院不予支持。

同时需要指出的是，公司与高某某的第二份劳动合同到期后，双方续订劳动合同的，可就高某某的岗位和薪酬待遇进行重新协商，根据“薪随岗变”的原则，高某某要求原岗位和薪资不得降低的理由不能成立，但公司亦应当尽可能根据高某某的能力和体能为其安排相近岗位，不得滥用“薪随岗变”的原则极大幅度降低其薪酬待遇。

二审判决如下：

法院呼吁：平等、宽容的面对劳动者

根据法律的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利;劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视;用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

最后，因当当公司于2019年7月22日向高某某发送的函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，导致高某某据此主张受到了公司的就业歧视。

法院呼吁并相信公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某，在高某某能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。